El compliance legal como factor en la competitividad de las empresas en México
Mauricio José Hernández Sarti
Universidad Autónoma del Estado de México, México
http://orcid.org/0000-0003-0454-5748
mjhernandezs@uaemex.mx
Enoc Gutierrez Pallares
Universidad Autónoma del Estado de México
https://orcid.org/0000-0002-3910-6289
egutierrezpa@uaemex.mx
Liliana Antonia Mendoza González
Universidad Autónoma del Estado de México, México
http://orcid.org/0000-0001-5323-9347
lamendoza@uaemex.mx
RESUMEN
Es muy reciente que las organizaciones colectivas distintas a las personas físicas estén en posibilidad de ser declaradas responsables en materia penal por los actos que sus empleados o directivos realicen. Esta responsabilidad penal que se les atribuye en las legislaciones penales del mundo es referente a delitos graves o de trascendencia social en los que se muestra que la empresa no ha ejercido un debido control sobre sus empleados. Esta responsabilidad penal atribuida a la falta del debido control de la empresa y sus empleados provoca la necesidad en las empresas de implementar los novedosos programas denominados: compliance legal, compliance legal penal o programas de cumplimiento normativo. El contar con uno de estos programas será crucial en la responsabilidad o grado de responsabilidad de la empresa y, por tanto, de las duras sanciones que puedan tener, las cuales van desde multas económicas económicas a la inexistencia legal de la empresa. Sobre la importancia de contar con un programa de compliance legal y los efectos en la competitividad de la empresa versará la presente investigación.
Palabras clave: compliance, legal, México, competitividad, empresas.
ABSTRACT:
It is very recent that collective organizations other than natural persons are able to be declared liable in criminal matters for the acts that their employees or directors carry out. This criminal liability attributed to them in the criminal legislation of the world refers to serious crimes or crimes of social significance in which it is shown that the company has not exercised due control over its employees. This criminal liability attributed to the lack of due control of the company and its employees causes the need for companies to implement innovative programs called: legal compliance, criminal legal compliance or regulatory compliance programs. Having one of these programs will be crucial in the responsibility or degree of responsibility of the company and, therefore, in the harsh sanctions they may have, which range from economic fines to the legal nonexistence of the company. This research will focus on the importance of having a legal compliance program and the effects on the company's competitiveness.
Key words: compliance, legal, Mexico, competitiveness, companies.
Introducción
Cada día es más complejo en el cumplimiento del ordenamiento legal por parte de las empresas u otras personas jurídicas colectivas. A las tradicionales normas fiscales, administrativas o laborales, se suman, por ejemplo, normas oficiales mexicanas (NOMS) que regulan desde la seguridad física en el trabajo a la seguridad y salud psicosocial, también lo están las normas de protección intelectual, normas cibernéticas y, ahora, la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas en algunos países del mundo.
Caanovas (2017) resume el complejo fenómeno de cumplimento normativo:
El incremento en el volumen, la complejidad y la variabilidad de las obligaciones de cumplimiento que afectan a las organizaciones se ha multiplicado en los últimos años, de modo que disponer tanto de estructuras para facilitar su cumplimiento como de personal cualificado para operarlas ha dejado de ser una prioridad exclusiva de las grandes corporaciones (p.5)
La obligación legal más reciente y trascendente para la empresa y su competitividad e inclusive su viabilidad, es la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas. El propósito del presente trabajo es difundir la importancia de contar con un programa de compliance legal, el cual pdisminuida o exenta dicha responsabilidad penal para la persona jurídica,
I. La responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Previo a determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es preciso precisar que desde el Derecho existen dos tipos de personas. La persona humana, el ser humano, se le concibe como una persona natural, denominada dependiendo la legislación de cada país como persona natural o persona física. A las organizaciones colectivas (empresas, asociaciones y muchas otras) para distinguirlas de la persona natural o física humana, se les denomina personas jurídicas (Galgano, 2004). A partir del siglo XXI en diversos países del planeta se ha determinado la responsabilidad penal de las personas jurídico colectivas, el cual no es un fenómeno recurrente a lo largo de la historia.
La responsabilidad penal de dichas personas no ha sido aceptada desde la teoría del derecho penal y, por tanto, no ha sido recibida en muchos ordenamientos del mundo. Los clásicos argumentos dogmáticos del Derecho Penal continental siempre han negado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se basan en la incapacidad de éstas “para realizar acciones, su incapacidad de culpabilidad y su imposibilidad de cumplir con el fin de la pena” (Bajo y Bacigalupo en González, 2013, p.64). Es decir, como la persona jurídica no realiza por si misma acciones que configuren delitos, no es sujeta a sanción penal. Los sujetos a sanción penal son las personas de dicha organización que hubieran cometido el hecho ilícito.
De acuerdo a Mila (2020) este tipo de responsabilidad colectiva que se aparta del modelo tradicional antes descrito es producto de la influencia del ordenamiento de los Estados Unidos “donde desde la época del ferrocarril descubrieron y temieron el poder de las corporaciones, y descubrieron que para dominarlo hacían falta… la instauración de la responsabilidad colectiva” (p. 151).
España, fue uno de los primeros países en introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a través de su Ley Orgánica 5/2010, del 22 de junio. En el artículo 31 bis del Código Penal se regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas por primera vez en dicho país. A partir de ese momento, las personas jurídicas en España pueden ser declaradas penalmente responsables y condenadas como autoras de un delito a una pena considerada grave, por no haber ejercido el debido control sobre sus empleados (Ramon, 2022). Este denominado debido control, al que más adelante aludiremos, es el fundamento o justificación del compliance legal de las empresas.
Es importante precisar desde ahora que entendemos que las personas jurídicas actúan por medio de personas físicas, ya sean representantes legales, gerentes, empleados o los propios accionistas o socios quienes toman las decisiones corporativas. Estas personas si actuaron contra la ley deberán ser sancionadas igualmente. Así, este nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas trae consecuencias directamente para la vida, actividad e inclusive la existencia de la propia persona jurídica. “No siempre es fácil identificar en una gran empresas, por ejemplo, el entramado de personas quienes han participado en hechos ilíticos, precisamente la responsabilidad colectiva va tomando fuerza en virtud de la dificultad existente para individualizar delincuentes dentro de un entramado empresarial” (Mila, 2020, p. 152). Así, la empresa u organización se configura como principal responsable de los ilicitos cometidos por su personal.
En México se ha regulado un poco más la implementación de un nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Dichas modificaciones se insertaron en su Código Penal Federal (CPF) y su Código Nacional de Procedimientos Penales. Es decir, en el código que establece los delitos y las penas (Penal), y en el código que establece los juicios y procedimientos para determinar la responsabilidad de las personas (Procedimientos Penales). El 17 de junio de 2016, mediante la llamada “Miscelánea Penal”, se establecieron las disposiciones para regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el marco del nuevo sistema de justicia penal acusatorio el cual fue instaurado años antes. Esta reforma legal fue producto de diversas obligaciones internacionales, más que de una necesidad interna de regular a dichas personas.
Balzacar Alpuche (2019) opina sobre la necesidad de tal regulación:
La regulación de la responsabilidad penal de la persona jurídica en México no fue un capricho del legislador, obedece a diversas obligaciones convencionales que vinculan a México para combatir la delincuencia organizada trasnacional y la corrupción, y que contemplan la obligación de implementar en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad de las personas morales para reprimir a aquellos sujetos dedicados a realizar actividades ilícitas, así como a la tendencia internacional de regular la responsabilidad penal de las empresas criminales, debido a las nuevas formas de delinquir que se llevan a cabo en el seno de la empresa o con los medios proporcionados por ella (p.57).
Coincidimos con Balcazar en que era necesario tal regulación sobre todo por el uso que el crimen organizado hace de diversas empresas que actúan para y en beneficio de estos grupos. Sin esta responsabilidad penal la justicia solo alcanza a unos cuantos empleados de menor jerarquía, quedando intacta la organización que ha participado en actividades criminales.
Entre otras normas internacionales que llevan a la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas están:
· La Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE),
· La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Palermo, Italia, 2000) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003),
· Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción sobre el Lavado de Activos (GAFI) del 20 de junio de 2003.
Pérez y Saldivar (2020) se manifiestan al respecto:
Además dela sanción penal aplicable a dichos integrantes de las personas morales por su participación no involucramiento en un delito, la legislación penal mexicana prevé la posibilidad de que la organización sea sujeta de su respectiva sanción penal Esto es de toda investigación y proceso penal que se siga contra una persona moral podrá recaer una sentencia que afectará directamente a la empresa, organización o ente privado, con independencia delos delitos que se imputen a sus representantes o miembros (p.6).
II. La reforma de 2016 en la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La denominada “reforma de 2016” estableción en el Código Penal Federal en su título primero Responsabilidad Penal la adición del artículo 11 bis, y en el Código Nacional de Procedimientos Penales se reformó el artículo 421 y 422.
En cuanto al Código Nacional comentado, en su denominado Capítulo II procedimiento para personas jurídicas, artículo 421, dispone que:
Ejercicio de la acción y responsabilidad penales autónoma.
Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.
Por otra parte el Código Penal Federal en su artículo 11 Bis dispone que para los efectos del procedimiento especial relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas previsto por el Código Nacional de Procedimientos Penales, a éstas podrán imponérseles alguna o varias de las consecuencias jurídicas, cuando se haya intervenido en la comisión de alguno de los 37 delitos que específicamente se señalan en dos apartados: en el Apartado A los previstos dentro del mismo Código Penal Federal y en el Apartado B los que se contienen en otros ordenamientos jurídicos especiales distintos al Código Penal Federal.
El mencionado artículo 11 bis del Código Penal Federal, enlista en su apartado A, los delitos que pueden acarrear sanciones penales para las personas jurídicas. Entre otros incluye:
a) Terrorismo y terrorismo internacional
b) Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo
c) Contra la salud
d) Corrupción de personas menores
e) Tráfico de influencia; VI. Cohecho;
f) Falsificación y alteración de moneda;
g) Robo de vehículos y posesión, comercio, tráfico de vehículos robados;
h) Fraude;
i) En materia de derechos de autor.
Por su parte, en el apartado B del artículo en mencionado enlista ciertos delitos establecidos en diversos ordenamientos. Entre otros:
a) Acopio y tráfico de armas previstos en la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos;
b) Tráfico de personas, previsto en la Ley de Migración;
c) Tráfico de órganos, previsto en la Ley General de Salud;
d) Trata de personas previsto la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos;
e) Contrabando y su equiparable previstos en el Código Fiscal de la Federación;
f) Defraudación Fiscal y su equiparable previstos en el Código Fiscal de la Federación.
Como observamos, la mayoría de los delitos son graves conductas en contra de la sociedad. Los cuales en general son perpetrados por organizaciones criminales complejas. Fueron elegidos por el legislador mexicano con el objetivo de inhibir y castigar dichas conductas en las importantes empresas han perticipado.
De manera articulada se dispone en el correspondiente artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), los límites de punibilidad, es decir, del castigo para las consecuencias jurídicas de las personas jurídicas:
a) Suspensión de actividades.
b) Clausura de locales y establecimientos.
c) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión.
d) Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como por la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas.
e) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.
III. La inobservancia del debido control en su organización y el compliance legal.
Como hemos observado, el artículo 421 del CNPP regula como un requisito para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas el que exista “inobservancia del debido control en su organización”. Balcazar Alpuche (2019) puntualiza atinadamente diversas interrogantes que no responde la norma jurídica y que seguro traeran problemas de interpretación y por tanto aplicación de dichas normas:
¿Qué debemos entender por el “debido control”? ¿corresponde a la persona jurídica demostrar que tuvo un “debido control” ?, ¿cómo puede la persona jurídica comprobar que tuvo un “debido control”? y si hubo un debido control, pero los empleados o representantes evadieron ese debido control, ¿la persona jurídica será penalmente responsable? (p. 62).
Este requisito del artículo 421 debe ser interpretado en conexión con el último párrafo del artículo 11 Bis del Código Penal Federal en el que se configura la existencia de “un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva”.
La interpretación de ambos artículos establece una obligación por parte de la empresa: contar con un debido control de la organización. Este ógano de control y sus programas y directrices correspondienes, es el fundamento del nacimiento del compliance legal, compliance criminal o programa de cumplimiento normativo.
Pérez y Saldivar (2020) definen al crimminal compliance “es el programa de corte voluntario, su implementación efectiva tiene diversos beneficios: excluyente de responsabilidad penal; atenuación de penas o ventajas competitivas en comercio o inversión internacionales bajo el T-MEC” (p.1). Vemos, como en las relgas del T-Mec, se determina que el contar con un program de conpliance legal, puede traer la excluyente de responsabilidad penal de la empresa, o al menos, la atenuación de las penas.
El plan de compliance legal se define igualmente como “un conjunto de normas, estándares y buenas prácticas establecidos por la empresa con el objetivo de detectar, evitar y reducir el riesgo de comisión de delitos dentro de la compañía” (Ramón, s/a, p.2).
Contreras, Bello y Camacho (2022) amplían la idea del compliance legal como excluyente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:
si el órgano de administración ha adoptado las medidas de control y vigilancia adecuadas desde antes de la comisión del delito, pero además que la supervisión sea encargada a un órgano autónomo, que dicho órgano no haya cometido una omisión en sus funciones de supervisión, pero refiere que los autores individuales han (sic.) cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención, lo cual implica entonces que debieron actuar engañando al órgano supervisor y que hayan obtenido un lucro indebido si se habla de ¨fraudulentamente¨, por lo que de no darse alguno de esos elementos, no se podría aplicar el control de organización empleado, como un excluyente de responsabilidad ().
Como observamos, el programa de compliance legal debe ser un mecanismo delicadamente atendido en la empresa. Implica la supervisión estricta de los actos del personal de la empresa para configurarse en verdadera excluyente o al menos atenuante de la responsabilidad penal.
En México el compliance legal es muy reciente y existen pocos despachos o consultorías que se encarguen de implementarlo. La propia autoridad no ha difundido dicha práctica. La Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (s/a)) ha manifestado que, no obstante, a pesar de que el desarrollo e implementación de programas de cumplimiento corporativo (o integridad) podría tener cabida en estos artículos “las autoridades mexicanas han puesto de manifiesto la poca repercusión penal que tiene la existencia de los mismos” (p.7).
No obstante, lo anterior, empresas como Edorteam, afirman que “si la empresa tiene implementado y debidamente monitorizado un plan de Compliance, reducirá al máximo su responsabilidad penal e incluso podría quedar exenta de los cargos” (p. 2).
Consideramos que tener un plan de Compliance no es obligatorio para las empresas, pero no tenerlo supone un riesgo importante e innecesario para el patrimonio y futuro empresarial.
El compliance legal, no solamente ayuda a prevenir sanciones penales, también existe la responsabilidad administrativa de estas personas jurídicas, está reconocida en el artículo 24 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas y sólo es aplicable a actos vinculados con faltas administrativas graves. Estas faltas incluyen soborno, participación ilícita en procedimientos administrativos, tráfico de influencias, utilización de información falsa, colusión, uso indebido de recursos públicos y contratación indebida de ex servidores públicos.
Ley General de Responsabilidades Administrativas establece en su Artículo 24:
Las personas morales serán sancionadas en los términos de esta Ley cuando los actos vinculados con faltas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a su nombre o representación de la persona moral y pretendan obtener mediante tales conductas beneficios para dicha persona moral.
Algunas de las acciones forman parte del programa de compliance en la empresa son: 1. Identificar las actividades en cuyo ámbito se pueden cometer delitos; 2. Contar con modelos de gestión de los recursos financieros adecuados; 3. Imponer a todos el personal la obligación y cultura de informar de posibles riesgos e incumplimientos 4. Establecer un régimen disciplinario por incumplimientos. 5. Realizar verificaciones periódicas (Bonatti, s/a).
Un Compliance Program o Programa de Compliance legal completo es algo que debe ir más allá del simple cumplimiento penal. En palabras de Antich Soler (2017):
se podría considerar que el Compliance Program Penal forma parte del Conjunto de programas que configuran un Programa de cumplimiento global que abarca muchas otras áreas como pueden ser seguridad e igualdad en el trabajo, medio ambiente, privacidad y protección de datos, seguridad de la información, sociedad de la información (redes sociales, LSSI, retención de datos, cookies), control empresarial de los recursos tecnológicos corporativos… (p.41).
Contar con un buen programa de cumplimiento normativo contribuye, sin duda alguna, a mejorar la eficacia de los procesos productivos de las empresas; pues en el diseño e implementación de los mismos, los compliance programs, permiten a las organizaciones conocerse mejor y alinearse con los objetivos y compromisos que toda entidad hoy articula en torno a la misión, visión y valores de los que se ha provisto (Ramón, 2022, s/p). En este sentido, es que consideramos qu eel compliance contribuye a la competitividad de la empresa.
La World Compliance Association (s/a) ha determinado las siguientes ventajas para las organizaciones que tiene un programa de compliance legal, las cuales ahora identificamos como definitivamente relacionadas a la competitividad de la organización:
· Mejora de la reputación e imagen de la organización, aumentando el valor de la compañía.
· Mejoras organizativas y de control interno.
· Genera confianza en sus propietarios, empleados, inversionistas, clientes y otros socios comerciales, ya que se han implementado controles internacionales.
· Disminuye el coste de los seguros. La implementación de programas de compliance permite renegociar el coste de los seguros contratados, una ventaja relevante en sectores como servicios públicos, colegios y universidades, transporte o industria, entre otros.
· Ventaja competitiva en la licitación pública y empresas internacionales.
· Si la organización quiere participar en concursos públicos o firmar contratos internacionales, el hecho de tener un sistema de compliance implementado le pondrá por delante de sus competidores
· Mitiga el riesgo del fraude Interno, a través de un mayor control sobre lo que sucede dentro de la propia empresa, generando así también un efecto disuasorio.
· Ayuda a identificar a aquellas organizaciones que buscan desarrollar sus actividades en un escenario de cumplimiento y buen gobierno corporativo.
Conclusiones
Como hemos analizado aquí, la responsabilidad penal de las empresas era necesaria por la preocupación de la comunidad internacional de no dejar impunes muchos crímenes que se realizan al amparo y a través de personas jurídicas, sobre todo empresas mercantiles.
Estas necesidades de castigar a las personas jurídicas, independientemente del castigo a sus empleados o directivos, sobre todo se agudiza por la falta de cuidado y supervisión de las actividades que realizan sus empleados.
Un programa de compliance puede ser factor determinante en la no sanción de las empresas, sobre todo si pueden probar que no había manera que la propia empresa supiera de las actividades ilícitas y que los empleados ocultaron todo de tal manera, que ni aún el control más amplio del programa de compliance legal hubiera podido detectar. Así, el compliance legal es ése instrumento para blindar a la empresa de cometer los ilícitos penales más trascendentes a través de programas que incluyen una nueva cultura de responsabilidad no solo de la empresa sino también de su personal.
Sin duda, el contar con un sistema de compliance legal o no contar con el incidirá tarde o temprano en la competitividad de la empresa, por muchas de las razones antes enlistadas. A manera de ejemplo, el contar con un program de compliance legal, y compartirlo con el público general, comunica a los futuros clientes que la empresa u organización es seria en el cumplimiento de las leyes, lo que dará confianza a clientes presentes y futuros, de no verse a su vez involucrados en posibles ilícitos.
Por último, no omitiendo el impacto en la competitividad de la empresa inclusive en su subsistencia con de las fuertes sanciones que las leyes penales en México y el mundo determina para dichas personas jurídicas.
REFERENCIAS
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(Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de Barcelona). https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/458613/jas1de1.pdf?sequence=1
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Bonatti, B. (s/a). Legal Compliance. Bonatti. https://www.bonattipenal.com/wp-content/uploads/2015/06/DOSSIER-COMPLIANCE.pdf
Casanovas, A. (2017). El libro blanco sobre la función del compliance. Ed. ASCOM. https://www.asociacioncompliance.com/wp-content/uploads/2017/08/Libro-Blanco-Compliance-ASCOM.pdf
Contreras, L., Bello, G. y Camacho, B. (2022). Criterios mínimos del compliance en la legislación penal en México, (5), 67-83. https://enfoquesjuridicos.uv.mx/index.php/letrasjuridicas/article/view/2582
Edor Team. (s/a). Compliance Integra. El cumplimiento legal en tu empresa, bajo control. https://edorteam.com/wp-content/uploads/EDORTEAM-compliance.pdf
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Pérez, O., y Saldivar, L.. (2020). Societas Delinquere Non Potest. De la Responsabilidad Penal de las Personas Morales. CARPEL
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